Zwyczaje i obyczaje w filozofii prawa Herberta L.A. Harta

1. Wstęp^[1]

Nauki społeczne i humanistyczne od samego początku istnienia jako przedmiot zainteresowania wybierały zwyczaje i obyczaje różnych wspólnot, ulegając fascynacji potęgą ich wpływu na jednostki i całe społeczeństwa – wpływu znacznie przewyższającego oddziaływanie oficjalnie obowiązującego prawa. Wraz z rozwojem monarszego absolutyzmu, a później pozytywizmu prawnego i utylitaryzmu etycznego, studia nad władzą w państwie i społeczeństwie zaczęły być kojarzone przede wszystkim z badaniem prawa stanowionego, dokumentów administracyjnych i politycznych. Rozważania na temat zwyczajów i obyczajów opuściły domenę namysłu nad ustrojem politycznym.

Tak oto te mniej znamienne, a nade wszystko mniej wyraźne postaci władzy zepchnięto do sfery codziennego życia lub świata społeczeństw pierwotnych, dziedzin: etnologii, antropologii, psychologii i socjologii. „Prawdziwa” władza (opresyjna lub demokratyczna) miała być opisywana przy pomocy pojęć doniosłych, takich jak prawo, suwerenność, legitymizacja itp. Michael Foucault określił ten trend mianem tradycji jurydyczno-politycznej^[2], która odwraca uwagę od właściwej areny działania znacznie istotniejszej władzy – sfery życia codziennego. Zdaniem Gustawa Radbrucha, „[o]byczaj skazany jest na wchłonięcie przez prawo i moralność, po tym jak przygotowuje dla nich grunt i umożliwia ich wytworzenie”^[3]. Wbrew pozorom tymczasem to właśnie w nowoczesnych społeczeństwach – w miarę wzrostu ich złożoności, a nawet wraz z postępem technicznym – rola zwyczaju i obyczaju wcale nie słabnie, a wręcz rośnie^[4]. Proces ten nie jest łatwo zauważalny. Zwyczaje i obyczaje bowiem z założenia mają być niewidzialne, będąc dla nas drugą naturą.

W pracy tej przedstawię, w jaki sposób Herbert Hart w swojej filozofii prawa^[5] ujmował pojęcia zwyczaju („nawyku”) i obyczaju („reguły społecznej”) oraz dlaczego zaliczał obyczaje do świata normatywnego – razem z prawem i moralnością. Koncepcję Harta przedstawię w kontekście jego polemiki z Ronaldem Dworkinem^[6], a także zestawię z siatkami pojęciowymi stosowanymi w prawoznawstwie i socjologii.

2. Zwyczaje i obyczaje według Harta

Jose Ortega y Gasset zauważał, że „w mowie potocznej spotykamy słowo «zwyczaj» związane na stałe z «obyczajem»”^[7]. Tymczasem, rozgraniczenie obu tych pojęć – stosowane także przez niektórych uczonych^[8] – jest w niniejszej pracy kluczowe. Punktem zaczepienia dla rozróżnienia zwyczaju i obyczaju w filozofii prawa jest zastosowane przez Harta rozróżnienie na dwa aspekty (lub też wymiary) obowiązywania reguły: „zewnętrzny” i „wewnętrzny”.

2.1. Zewnętrzny i wewnętrzny aspekt obowiązywania

Aspekt zewnętrzny obowiązywania to obserwowalna praktyka przestrzegania i karania przypadków złamania danej normy. Aspekt wewnętrzny tymczasem to psychologiczne („wewnętrzne”) rozpoznanie powinności postępowania wedle rzeczonej reguły. Za pomocą tego rozróżnienia Hart rozprawił się z teorią, według której obowiązywanie normy należy zredukować do samego wymiaru zewnętrznego, czyli karania. W myśl krytykowanej koncepcji „obowiązek jest niczym innym jak tylko przewidywaniem sankcji”^[9], stąd określona została mianem prewidystycznej teorii obowiązku [predictive theory of obligation] lub predykatywnego ujęcia idei reguły obowiązującej^[10].

Dla Harta teoria ta – charakterystyczna jego zdaniem dla realizmu prawniczego – była szczególnie wadliwa, gdyż pozwala na uznanie byle bandyty z pistoletem za swego rodzaju prawodawcę. Zatracała tym samym istotę systemów normatywnych. Hart podkreślał, że:

[…] społeczeństwo wraz z prawem obejmuje tych, którzy spoglądają na reguły z wewnętrznego punktu widzenia, tj. jako na akceptowalne wzorce zachowania się, a nie jedynie jako godne zaufania prognozy dotyczące tego, co ich spotka ze strony urzędników w razie nieposłuszeństwa^[11].

Idea wewnętrznego wymiaru obowiązywania pozwalała uchwycić istotę powinności i wydobyć się ze ślepej uliczki sprowadzania jej do „jakichś faktycznych stanów rzeczy”^[12].

Owe „faktyczne stany rzeczy” składają się na wspomniany zewnętrzny punkt widzenia (zewnętrzny aspekt obowiązywania) – obserwowalną praktykę nie tylko postępowania według danej reguły, ale także praktykę karania przypadków postępowania wbrew tejże. Obserwowalność tego wymiaru nadaje mu empiryczno-nomotetyczny charakter. Stwierdzenie obowiązywania w zewnętrznym wymiarze polega wyłącznie na wywnioskowaniu istnienia danej reguły na podstawie zaobserwowanych zachowań danej zbiorowości.

Wewnętrzny aspekt obowiązywania normy (lub wewnętrzny aspekt istnienia reguły) to odwołanie do „zmysłu normatywnego” – apel do świadomości normatywnej (prawnej, moralnej, obyczajowej). Stanowi on motywację i usprawiedliwienie nie tylko do postępowania w dany sposób, ale także do potępienia lub pochwały: tym samym do karania lub nagradzania. Tym, co w sposób istotny odróżnia ten wymiar od zewnętrznego jest jego świadomościowy, psychologiczny charakter, wyraźnie domagający się rozumiejącego, humanistycznego podejścia – wglądu w przekonania, postawy, motywacje i wartości podmiotów. Bez tego nie sposób stwierdzić z pewnością, czy dana praktyka karania (wymiar zewnętrzny) motywowana jest autentycznym potępieniem jakiegoś zachowania (wymiar wewnętrzny), czy też jest zwykłą reakcją na dany bodziec lub też ma charakter wyłącznie celowo-racjonalny.

Rozpoznanie powinności – ów wewnętrzny punkt widzenia – przyjmuje zasadniczo dwie postaci, które zwięźle zidentyfikował Dworkin: „Możemy ująć fundamentalne rozróżnienie Harta w następujący sposób: reguła może obowiązywać, (a) ponieważ jest akceptowana lub (b) ponieważ jest ważna”^[13].

Uznanie [recognition] lub ważność, to „pewien luksus rozwiniętych systemów społecznych, w których ludzie nie uznają poszczególnych reguł systemu jedna po drugiej, ale są zawczasu zobowiązani do akceptacji ogólnych klas reguł, wyznaczonych przez generalne kryteria obowiązywania”^[14], tj. reguły uznania [rules of recognition]. Reguły te stanowią aprioryczne uzasadnienie dla normatywnego charakteru prawa. Składają się na nie reguły identyfikacji, adiudykacji i zmiany. Uznajemy obowiązywanie danej normy prawnej (niezależnie czy się z nią zgadzamy), bo ustawa ją zawierająca uchwalona została w odpowiednim trybie i upłynął jej vacatio legis.

Przez akceptację [acceptance] rozumiał Hart

[...] trwałą dyspozycję jednostek do traktowania takich wzorów [postępowania] zarówno jako wskazówek przyszłego postępowania, jak i standardów oceny krytycznej legitymujących domaganie się zgodności z regułami i rozmaite formy nacisku społecznego prowadzące do osiągnięcia tego.

Akceptacja to niejako włączenie się do już istniejącej lub wyobrażonej praktyki przez subiektywne rozpoznanie jej jako powinności^[15]. Jest tożsama z uczuciem, że „powinność owa powinna obowiązywać” – że dana norma prawna czy innego rodzaju jest słuszna. Rozpoznanie powinności względem zastanych praktyk będzie kluczowe dla zrozumienia specyfiki obyczajów^[16].

Różnica między uznaniem a akceptacją wyraża się w tym, kiedy możliwe jest za ich pomocą stwierdzenie obowiązywania. Zdaniem Harta koresponduje to z poziomem zaawansowania danego systemu normatywnego:

W przypadku prostszych form społeczeństwa trzeba czekać i badać, czy reguły uzyskują akceptację czy nie, natomiast w przypadku systemu z podstawową regułą uznania można powiedzieć, zanim dana reguła zostanie złamana, że będzie obowiązywać, jeśli spełni wymagania reguły uznania^[17].

Obowiązywanie na bazie akceptacji dokonać się może właściwie wyłącznie w następstwie (faktycznego lub wyobrażonego) deliktu. Akceptacja jest następstwem indywidualnego, subiektywnego stwierdzenia, że „tak jednak nie wolno postępować” – dostrzeżenia powinności w danej regule. Tymczasem uznanie jest wyprzedzające w stosunku do samego deliktu. Przepisy prawne bowiem „mogą istnieć jako przepisy prawa dopiero po ich uchwaleniu, a przed jakąkolwiek okazją do ich pojawienia się w praktyce”^[18]. Uznanie ma więc charakter kognitywny i zobiektywizowany – polega jedynie na „wiedzy o formalnym obowiązywaniu” na podstawie pewnych określonych reguł. Akceptacja – jako z potencjalnie emotywna^[19] – jest jawnie subiektywna. Zobiektywizować się może jedynie na zasadzie rozpowszechnienia. Zawiera za to element emotywno-motywacyjny (doznawczo-popędowy, przeżycia motywujące) oraz ewaluacyjny (wartościowanie i racjonalizacja)^[20].

Podsumowując powyższe wywody warto zaznaczyć, że to prawdopodobnie właśnie w koncepcji wewnętrznego aspektu obowiązywania normy szukać należy owych „przeżyć emocjonalnych o charakterze imperatywno-atrybutywnym”, które stanowiły istotę prawa dla Leona Petrażyckiego^[21]. Propozycja Harta – dzięki rozróżnieniu uznania i akceptacji – oferuje możliwość skorygowania niedostatków definicji prawa zaproponowanej przez Petrażyckiego przy zachowaniu jej zalet^[22]. Z perspektywy koncepcji autora Pojęcia prawa obowiązywanie jest apelem do świadomości normatywnej podmiotów (świadomości prawnej, moralnej, a także obyczajowej), mającym potencjał wywołania owych przeżyć imperatywno-atrybutywnych; niekoniecznie zaś jest samym tym przeżyciem czy świadomością normatywną.

2.2. Praktycystyczna teoria reguły: odróżnienie zwyczaju od obyczaju

Herbert L.A. Hart w Pojęciu prawa analizował fenomen zwyczaju i obyczaju, określając je odpowiednio jako: „nawyk” i „regułę społeczną”. W jego ujęciu zarówno „reguły społeczne [social rules, obyczaje]^[23] i nawyki [habits, zwyczaje] mają pewien punkt wspólny: w obu przypadkach dane zachowanie (np. odkrycie głowy w kościele) musi być powszechne, aczkolwiek niekoniecznie niezmienne”. Natomiast istotna normatywna różnica między zwyczajem i obyczajem bierze się właśnie z wewnętrznego aspektu reguły obowiązującej. Oto jak Hart wyjaśnia tę różnicę:

Po pierwsze, na to aby grupa miała nawyk [zwyczaj], wystarcza, że zachowanie jej członków jest faktycznie zbieżne. Odstępstwo od ogólnego standardu wcale nie musi być powodem jakiejkolwiek oceny krytycznej. Wszelako taka ogólna zbieżność czy nawet identyczność zachowania się nie wystarcza do ukonstytuowania reguły wymagającej tego zachowania się: tam, gdzie istnieją reguły [normy] odstępstwa od nich, są powszechnie traktowane jako uchybienia czy błędy podlegające ocenie krytycznej, a odstępstwa zagrożone karą mogą spotkać się z presją na rzecz przestrzegania, aczkolwiek formy krytyki i presji zależą od rodzaju reguły.

Po drugie, tam gdzie istnieją reguły [społeczne – obyczaje], nie tylko jest tak, że faktycznie występują oceny krytyczne, ale również tak, iż odstępstwo od standardu jest powszechnie uznawane za dobrą rację dla dezaprobaty. Krytyczną ocenę odstępstwa traktuje się jako legitymowaną lub uzasadnioną w takim sensie, w jakim usprawiedliwione są żądania zgodności ze standardem, gdy odstępstwo jest zagrożone karą. […]

Trzeci rys odróżniający reguły społeczne [obyczaje] od nawyków [zwyczajów] […] [p]olega on na tym, co nazwiemy w tej książce wewnętrznym aspektem reguł [the internal aspect of rules]. Gdy nawyk jest w jakiejś grupie powszechny, owa powszechność jest niczym innym jak tylko faktem polegającym na obserwowalnym zachowaniu się większości w danej grupie. Po to, aby wystąpił nawyk [zwyczaj], żaden członek tej grupy nie musi w jakikolwiek sposób myśleć o powszechnym zachowaniu się ani nawet o nim wiedzieć. W jeszcze mniejszym stopniu członkowie grupy mają obowiązek uczyć pozostałych takich czy innych nawyków lub dążyć do utrzymywania ich. […] Natomiast jeśli istnieje reguła społeczna [obyczaj], musi być ktoś taki, kto rozważa dane zachowania się jako powszechny standard mający być respektowany przez grupę jako całość. Reguła społeczna ma dodatkowy aspekt ‘wewnętrzny’ oprócz aspektu zewnętrznego, który podziela ona z nawykiem społecznym; ten ostatni polega na regularności zachowania się dającej się zarejestrować przez obserwatora^[24].

Dla Harta to właśnie obyczaje – „reguły typu zwyczajowego” („reguł społecznych”) – łączą wewnętrzny i zewnętrzny aspekt obowiązywania. Wprowadza on przy tej okazji „praktycystyczną teorię reguł” [the practice theory of rules], która

[...] reguły społeczne [obyczaje] danej grupy traktuje jako tworzone przez daną postać praktyki społecznej obejmującą zarówno wzory zachowania stale przestrzegane przez większość członków grupy, jak i charakterystyczną postawę normatywną wobec takich wzorów postępowania, którą nazwałem „akceptacją”^[25].

Innymi słowy, obyczaj obowiązuje za sprawą połączenia „faktycznego stanu rzeczy” (praktyki) i psychologicznego uznania go za powinny.

2.3. Definicje zwyczaju i obyczaju – podsumowanie

W tym miejscu zasadne będzie usystematyzowanie powyższego filozoficzno-prawnego rozróżnienia zwyczaju od obyczaju w zestawieniu z ujęciem socjologicznym^[26].

Zwyczaj, rozumieć należy jako zbiorowy nawyk („utartą drogę”, „drożny kanał”) – formę bezrefleksyjnego naśladownictwa, wynikłą z niebrania pod uwagę innych możliwości lub przez stwierdzenie: „tak się to robi”. Cechuje go „perfekcyjność opanowania i zwykle bezrefleksyjność oraz automatyzm podejmowania”. Jest on specyficzną odmianą reguły – charakteryzowaną przez „zadawnienie”. Jest to bowiem zachowanie „tradycjonalne” – zgodne z zachowaniami poprzednich pokoleń. To trwała w czasie reguła ogólna, która nie jest niepodatna na cykle i sezonowość (co ją odróżnia od mody)^[27].

Zwyczaj jest więc „utartą formą postępowania bez znamion normy” – to zestaw tradycyjnych zachowań „niewaloryzowanych przez społecznie obowiązujące wartości światopoglądowe”; albo przynajmniej tych, których „normy ideologiczne”, czy ów „pierwotny i rzeczywisty sens nie jest już więcej (szerzej) znany”^[28]. Brak im przede wszystkim znamion powinności – czyli wewnętrznego aspektu obowiązywania. Zwyczaj nie jest tym samym zaopatrzony w sankcję we właściwym rozumieniu tego pojęcia – za jego złamanie nikt nikogo nie karze. Brak sankcji sugeruje, iż zwyczaj jest regułą, jakkolwiek przypuszczalnie monopolistyczną i powszechnie praktykowaną w danym społeczeństwie, to pozbawioną społecznej świadomości (szczególnie w wymiarze praktycznym), żeby powinna być monopolistyczną i powszechnie praktykowaną. Odstępstwa od zwyczaju uczęszczania do kina w piątkowe wieczory nikt raczej nie sankcjonuje. Przestrzegania zwyczaju się nie wymusza, gdyż zwyczaje „nie są regulowane przez ponadindywidualne (społeczne) przekonania normatywno-dyrektywalne”^[29].

Obyczaj tymczasem z całą pewnością normą już jest. Według G. Sumnera obyczaje – w jego terminologii: mores– to: „powszechne praktyki i tradycje, jeśli tkwi w nich sąd iż to one właśnie prowadzą do pomyślności społecznej, jeśli wywierają przymus na jednostkę i skłaniają ją do konformizmu, a przy tym same nie podlegają żadnemu autorytetowi”^[30]. Są one niejako zwyczajami, co do których panuje społeczna świadomość konieczności przestrzegania – to zwyczaje „obłożone” sankcjami społecznymi^[31]. Obyczaj uzupełniony jest o wyraźnie sformułowany nakaz podporządkowania się – chciałoby się powiedzieć: posiada społeczne opinio iuris, być może nadane przez jakiś autorytet, najpewniej jednak wynikające z pospolitego poczucia słuszności (wynik „ponadindywidualnego przekonania normatywno-dyrektywalnego”). Tzw. opinio iuris vel necessitatis – termin zaczerpnięty z prawa międzynarodowego publicznego – jest warunkiem psychologicznym obowiązywania konwenansowej normy prawa międzynarodowego. Dzięki niemu norma zaczyna obowiązywać w wewnętrznym wymiarze tego pojęcia; nie tylko zaopatrzona zostaje w karę (zewnętrzny aspekt obowiązywania), ale otrzymuje uświadamiane poczucie obowiązku przestrzegania – przeświadczenie o mocy wiążącej danej reguły postępowania (konieczności jej sankcjonowania).

Konieczność uprzedniej obecności rozpowszechnionej praktyki jest tym, co analitycznie odróżnia normy obyczajowe od moralnych. W przypadku tych drugich akceptacja zasadniczo nie wymaga rozpowszechnienia samej praktyki (akceptujemy regułę mówienia prawdy, mimo że wcale nie jest ona powszechnie przestrzegana)^[32].

Zakładając nietożsamość pojęć zwyczaju i obyczaju nie będę rozstrzygał – uznając takie rozstrzygnięcie za jałowe w kontekście wielowymiarowości stosowanych definicji – czy obyczaj jest odmianą zwyczaju, zwyczaj – odmianą obyczaju, czy też w ogóle są one od siebie odseparowane^[33]. W rzeczywistości granice między pojęciami obyczaju i zwyczaju przebiegają bardzo nieostro – także za sprawą swobody przepływu treści między nimi. Ich tak wyraźne konceptualne rozgraniczenie jest jednak konieczne dla ujęcia pewnych ważkich kwestii teoretycznych. Z tej perspektywy bliższym sobie będą obyczaje, moralność i prawo (opisujące zjawiska o charakterze normatywnym), niż obyczaje i zwyczaje (spośród których te ostatnie nie są fenomenem normatywnym).

Na podkreślenie zasługuje w tym miejscu to, jak zwyczaje i obyczaje mają się do prawoznawczego ujęcia normy^[34]. Niezależnie od przyjmowanej koncepcji budowy normy – trójczłonowej, czy dwuczłonowej^[35] – można zauważyć, że zwyczaje stanowione są wyłącznie przez hipotezę i dyspozycję. Brakuje im ewidentnie sankcji, są więc „nagimi” regułami. Obyczaje, przez zaopatrzenie w sankcję, stanowią już wyraźnie normy według terminologii prawoznawczej. Kwestia sankcji – jej właściwego występowania bądź nie – stanowić będzie zasadnicze kryterium demarkacji – odpowiednio – obyczaju jako normy, od zwyczaju jako reguły^[36]. Różnica między nimi jest taka, jak – odpowiednio – między imperatywami kategorycznymi (niezależnie od tego czy są tetyczne, teleologiczne, czy aksjologiczne) i hipotetycznymi. Co znamienne w tym wypadku, zaopatrzenie reguły w sankcję jako karę czyni nieuzasadnioną jej redukcję do imperatywu hipotetycznego.

3. Sankcja jako funktor normotwórczy

Kwestia wewnętrznego wymiaru obowiązywania i struktury normy kieruje ku analizie terminu „sankcja”. W jakim sensie jest to element konieczny, by regule nadać charakter normy?

3.1. Dwuznaczność pojęcia sankcji (jako kary i poszanowania)

W kontekście rozróżnienia na wewnętrzny i zewnętrzny aspekt normy warto zauważyć, że samo słowo „sankcja” jest wyraźnie dwuznaczne. W potocznym użyciu kojarzone jest raczej z „karą” – jakiegoś rodzaju represją za naruszenie normy. W prawoznawstwie odnosi się zarówno do kar, jak i nagród^[37]. W obu tych przypadkach odnosimy je do tego, co nazwane zostało zewnętrznym aspektem. Słowo sankcja znaczy jednak także „aprobatę”, „zatwierdzenie”, „nadanie mocy wiążącej”, „uczynienie obowiązującym” – odnosząc się tym samym również do aspektu wewnętrznego normy. Podobnie łaciński czasownik sanctio i sanctus znaczyły zarówno „karzę”, jak i „zarządzam”, „ustanawiam”, „(jako obowiązujące) ogłaszam”, „(jako niezłomne) ustalam”, nawet „poświęcam” czy „uświęcam”. Ciekawe nawet, że wbrew potocznemu użyciu, w prawniczej łacinie wyraźnie pojawia się właśnie aspekt wewnętrzny. Rzeczownik sanctio tłumaczy się jako „klauzula”, „zastrzeżenie”, a przede wszystkim „ustanowienie kary”. „Ustanawiający”, „prawodawca”, czy też „ten kto ogłasza lub tworzy (ustawy)” to właśnie sanctor. Tę dwoistość pojęcia sanctio – odniesienie do zarówno zewnętrznego, jak i wewnętrznego aspektu obowiązywania – najlepiej chyba oddaje prawnicze tłumaczenie: „pod karą zakazuję”. Łączy ono zarówno uznanie samej reguły, jak i nakaz karania jej naruszeń^[38].

Widać wyraźnie, że pojęcie sankcji sensu largo mieści w sobie oba sensy obowiązywania: zarówno zewnętrzny – ideę kary (lub nagrody); jak i wewnętrzny – ideę zakazu (lub nakazu). Z tego względu zasadne wydaje się stwierdzenie istnienia analogicznych do rozróżnienia aspektów obowiązywania – zewnętrznego i wewnętrznego – sensów słowa sankcja. Te dwa sensy sankcji uznać możemy za uszczegółowione znaczenia dwóch aspektów obowiązywania. I tak, uzupełniając Hartowską typologię o pojęcie sankcji: aspektowi zewnętrznemu obowiązywania (praktyce posłuszeństwa i karania za naruszenie lub nagradzania) przypisać należy sankcję jako nagrodę lub karę (sankcję zewnętrzną), zaś aspektowi wewnętrznemu (owemu opinio iuris) – sankcję jako ustanowienie powinności, (sankcję wewnętrzną^[39], czyli uczynienie obowiązującym, aprioryczne nadanie mocy wiążącej). Pojęcie sankcji sensu largo okazuje się rdzeniem obu wymiarów obowiązywania.

3.2. Wewnętrzny wymiar kary

Kluczowym motywem dla zaproponowanej tu typologii jest nie tylko wyróżnienie przez Harta wewnętrznego aspektu obowiązywania normy, ale wskazana przez niego specyficzna relacja między zewnętrznym wymiarem obowiązywania normy (np. karą) a jej wymiarem wewnętrznym (uznaniem lub akceptacją). Pisze on:

[…] tam gdzie istnieją reguły [społeczne – obyczaje], nie tylko jest tak, że faktycznie występują oceny krytyczne, ale również tak, iż odstępstwo od standardu jest powszechnie uznawane za dobrą rację dla dezaprobaty. Krytyczną ocenę odstępstwa traktuje się jako legitymowaną lub uzasadnioną w takim sensie, w jakim usprawiedliwione są żądania zgodności ze standardem, gdy odstępstwo jest zagrożone karą^[40].

Podkreślenie tego elementu wywodu autora Pojęcia prawa, może się wydawać sprzeczne z jego ogólną intencją – skierowanego przeciw realistom prawniczym (czy słusznie, to inna sprawa), tj. przeciw podkreślaniu roli kary w obowiązywaniu normy (zewnętrznego jej aspektu). Jednakże naturalne w takim kontekście radykalne przyjęcie stanowiska opozycyjnego – redukcja normy do jej wymiaru wewnętrznego – również nie byłoby raczej dla Harta rozwiązaniem satysfakcjonującym. Wydaje się on proponować ujęcie bardziej subtelne, wskazujące na wewnętrzny wymiar normy także w samej karze. Ów wewnętrzny aspekt obowiązywania potrzebny jest nie tylko w odniesieniu do treści normy, ale stanowi on także – a w przypadku obyczajów przede wszystkim – motywację i usprawiedliwienie karania (lub nagradzania). Jest tym samym źródłem wymiaru zewnętrznego.

3.3. Zwyczaj a obyczaj: zmuszenie a zobowiązanie

Rozróżnienie między zwyczajem a obyczajem – między zadawnionymi regułami zachowania i zadawnionymi normami społecznymi – można w zasadzie przeprowadzić wedle przeciwstawienia pojęć przymus – zobowiązanie. O ile do przestrzegania obyczaju jesteśmy zobowiązani we właściwym sensie, to – biorąc pod uwagę fakt, że zwyczaje działają w ten sposób, że trudno nam sobie wyobrazić zrobienie czegoś lub po prostu trudno nam dokonać czegoś wbrew regule zwyczajowej – możemy śmiało powiedzieć, że do przestrzegania zwyczaju jesteśmy mentalnie zmuszeni. Zmuszeni jesteśmy jednak nie tylko w tym psychologicznym, zasadniczo podstawowym dla zwyczaju sensie.

Dla uchwycenia drugiego sensu bycia zmuszonym przez zwyczaj należy zacząć od wskazania, że zwyczaje najczęściej są tylko regułami określającymi środki do osiągnięcia jakichś społecznie istotnych (zwykle nieuświadamianych) celów praktycznych – i mają najczęściej charakter częściowo arbitralnego, ale uzasadnionego i trudnego do zignorowania protokołu ich osiągnięcia. Będąc konwencjami społecznymi (pewnymi regułami gry), wymagają dopasowania do zachowań innych (tj. konformizmu), a jako że wiążą się przeważnie z celami społecznymi (wymagającymi interakcji), same często wyznaczają zestaw jedynych skutecznych dróg do sukcesu. Żeby być uznawanym za dobrego kompana, osobę towarzyską, należy chadzać do kina w gronie znajomych w piątkowe wieczory. Gdyby ruch prawostronny był tylko zadawnioną konwencją pozbawioną sankcji (czy to ze strony policji, czy innych uczestników ruch) – właśnie: zwyczajem – to komuś, kto jeździ stroną lewą i tak byłoby trudno dotrzeć do celu podróży, mimo że nikt nie strofowałby go z tego powodu^[41].

Niepodporządkowanie się zwyczajowi – gdyby już komuś do głowy wpadł taki pomysł – skutkuje porażką w realizacji celów, jakim zwyczaj służy, i w tym sensie posiada on jedynie pewnego rodzaju „sankcje” naturalne, szczególnie zaś nieskuteczności w osiąganiu zamierzonych, bądź implicite zakładanych, celów w ramach przyjętych reguł gry^[42]. Stąd zwyczaje, jako imperatywy hipotetyczne, są czymś koniecznym do realizacji zadanych celów – jesteśmy zmuszeni do ich praktykowania, by owe cele osiągnąć, mimo że nie jest to przymuszenie pokroju praw fizyki (uniemożliwiających np. ludziom oderwanie się od ziemi bez pomocy skrzydeł czy jakiegoś napędu). Czasem, gdy zwyczaj przestaje być warunkiem koniecznym, bądź nawet wystarczającym, do realizacji celu (na przykład nie trzeba już mężczyźnie całować kobiety w rękę, aby ją oczarować), to wtedy zwyczaj albo zanika, albo awansuje do rangi obyczaju – mówi się wtedy: „choć możesz inaczej, to jednak rób tak właśnie”. Tutaj obyczaj ma pewien charakter hybrydowy – reguły dotyczą często tych samych praktyczno-społecznych celów, lecz zaopatrzono je w dodatkowe sankcje społeczne, i zaczynają w ten sposób nabierać charakteru norm tetycznych.

Żeby zgłębić to zagadnienie, warto sięgnąć po przykład debat z pogranicza polityki i prawa. Spotkać się można w argumentacji na rzecz kary śmierci, z twierdzeniem, że egzekucja mordercy nie obciąża niczyjego sumienia osobiście, gdyż zabójca zna prawo i wie, że mordując, „jakby kładł głowę na torach przed nadjeżdżającym pociągiem”. Prawo rzeczywiście ma działać w ten sposób, że jest abstrakcyjnym porządkiem i egzekucja jego sankcji jest bezosobowa. W argumencie tym tkwi jednak pewna błędna sugestia oparta na zwodniczej metaforze, że prawo działa zupełnie tak, jak prawa przyrody – że związek między hipotezą, dyspozycją i sankcją jest konieczny i nieunikniony, jak to że „każdy obiekt podrzucony do góry, musi spaść na ziemię”. Postulaty, by prawo działało w ten sposób – aby stało się jakimś sztucznie wygenerowanym zestawem praw przyrody – nie tylko nie są możliwe do realizacji, ale jeśli brać je dosłownie, sprzeczne są z samą ideą prawa (czy innego systemu normatywnego).

Dotykamy tutaj zasadniczej kwestii metaetyki – fundamentalnej różnicy między czystą regułą (fizykalną) a normą w sensie filozoficzno-prawnym. Biorąc rzecz niemetaforycznie: gdyby zabicie człowieka automatycznie – z bezwzględnością siły grawitacji – skutkowało zawiśnięciem na stryczku, czy jakimś innym przykrym skutkiem, jak skok w stumetrową przepaść: śmiercią przez roztrzaskanie, to nie mówilibyśmy, że zbrodniarz złamał jakąś regułę, wystąpił przeciw prawu i tym samym popełnił coś złego, lecz raczej, że właśnie spełnił daną regułę (np. grawitacji). Powiedzenie, że postąpił „bezprawnie” byłoby wtedy tak samo bezsensowne jak powiedzenie, że ktoś postąpił „niefizykalnie”. Zamiast potępiać jego czyn, będziemy raczej mówić, że był głupi, nieostrożny, lub że trafnie dobrał środek samobójczy. Oczywiście normy i reguły prawne, moralne i obyczajowe można traktować w ten pozadeontyczny, instrumentalny sposób. Przykładowo, nie widząc sensu dalszego życia, a jednocześnie nie będąc w stanie zadać sobie śmierci, można by dokonać rozboju z bronią, prowokując policjantów do śmiertelnego strzału. W rzeczywistości nawet zdarzają się przypadki takich „samobójstw pośrednich” (tzw. suicide by cop)^[43]. Jednakże sam fakt, że określa się je mianem osiągania legalnymi środkami nielegalnych celów, świadczy o istocie systemu normatywnego.

Prawa fizykalne to bowiem reguły bez sankcji we właściwym znaczeniu tego słowa, posiadające najwyżej to, co już nazwaliśmy tu „sankcją” naturalną – a będącą jedynie zwykłym skutkiem (więcej na temat odróżnienia sankcji zewnętrznej od skutku w kolejnej części). Są to reguły będące bazą dla czystych imperatywów hipotetycznych, które nie posiadają zupełnie – tak jak zwyczaje (zbiorowe nawyki) – wewnętrznego aspektu obowiązywania. Istotą normy i jej sankcji nie jest jakaś faktycznie grożąca kara czy oczekiwana nagroda (w aspekcie zewnętrznym), ale owo potępienie i pochwała. Istota systemu normatywnego (jako typu idealnego) nie jest natury empirycznej, jak nawyk posłuszeństwa czy kalkulacja interesów ze względu na kary. To autorytatywne, tetyczne twierdzenie „rób właśnie tak” (mając możliwość robić inaczej), a jeśli tak nie uczynisz, będzie to negacja ustanowionego ładu. Same kary (aspekt zewnętrzny) to wyłącznie gwarancje przestrzegania, a nie „zwykły motyw postępowania”^[44].

3.4. Skutek a sankcja (zewnętrzna) jako „kara motywowana potępieniem”

W tym miejscu dochodzimy do rozróżnienia pojęcia sankcji (zewnętrznej) od skutku. Pozwoli ono wskazać na analityczną różnicę między karami obyczajowymi i skutkami zwyczajów. Skutek to jakieś zdarzenie – przyjemne czy też nie – które jest naturalnym czy automatycznym, koniecznym lub prawdopodobnym następstwem spełnienia danej (zawartej w regule) przesłanki stanowiącej jego przyczynę sprawczą. Przykładowo, nie uczestnicząc w zbiorowej praktyce (zwyczaju) chodzenia do kina w piątkowe wieczory, narażamy się na skutki braku systematycznego podtrzymywania kontaktów towarzyskich – ochłodzenia relacji ze znajomymi. Nie spotka nas jednak ostracyzm środowiskowy, nikt nas za to nie potępi. Sankcja (zewnętrzna) natomiast jest tego rodzaju skutkiem, którego podstawową przyczyną sprawczą i zarazem przyczyną celową (motywacją) nie jest samo spełnienie przesłanek, ale właśnie ludzka świadomość spełnienia tych przesłanek – oburzenie tym spowodowane i chęć potępienia, ukarania, w efekcie: naprostowania. Naruszenie obyczaju skutkuje sankcjami społecznymi – zbesztaniem, intencjonalnym wykluczeniem, itd.

Obyczaj jest normą we właściwym znaczeniu. Zawiera sankcję, integralnie związaną ze świadomym i wyraźnym poczuciem nieodpowiedniości danego zachowania (jego „nieprzystojności”) i tym samym szczególnym potępieniem obyczajowym, tutaj mającym charakter bardziej zniesmaczenia i potrzeby „dania nauczki” niż potępienia typowego dla moralności. Zwyczaj w sensie czystym sankcji nie zawiera. Wyznacza on pewien standard zgodności, bezrefleksyjną procedurę, model współżycia i ułatwia porozumienie – jego nieprzestrzeganie może jedynie owocować nieskutecznością w zdobyciu i utrzymaniu przyjaźni, znajomości, dobrego wrażenia, reputacji, itd. Kogoś szczególnie wyróżniającego się brakiem manier przy stole czy w kontaktach towarzyskich (jedzącego rękami, gdy powinno się użyć sztućców; nie podającego ręki na przywitanie)^[45] zwyczajnie nie polubimy, bo będzie wydawał się „dziwny”, w całym spektrum zabarwienia tego uczucia (od rozdrażnienia po urażoną dumę); uznamy go za marnego kompana (typowy przykład bariery kulturowej). Z kolei mężczyzny, który nie zdejmie kapelusza w świątyni chrześcijańskiej spotkają srogie spojrzenia, a nawet upomnienia wiernych; będzie to jednak protekcjonalne oburzenie, a nie rodząca się niechęć – przynajmniej niekoniecznie. Efekty te mają charakter wyraźnie rozłączny. Spokojnie możemy sobie wyobrazić sytuację, w której tego typu gafa – wyraźnie złamanie obyczaju – poskutkuje naszą spontaniczną potrzebą upomnienia, czy nawet ukarania, lecz wcale nie umniejszy naszej sympatii do sprawcy. Często zresztą lubiąc kogoś, łagodniej traktujemy jego zachowania nieobyczajne (i znowuż: osobę niezaadaptowaną do naszych zwyczajów trudno nam polubić, choćby jej obyczaje były bez zarzutu).

Tym wyraźniej dostrzegamy, że kryterium demarkacji reguł takich jak zwyczaje od norm (w tym i obyczajów) jest właśnie sankcja w podwójnym sensie: zewnętrzno-wewnętrznym. W przeciwieństwie do samej reguły, która ma tylko skutek (brakuje jej czynnika świadomości normatywnej jako motywacji danej reakcji), norma posiada sankcję, czyli skutek społeczny (w aspekcie zewnętrznym, jako karę lub pochwałę) motywowany świadomością normatywną (w aspekcie wewnętrznym: akceptacją lub uznaniem). Kara nie jest tylko jakimś automatycznie dokonującym się zachowaniem (odruchem), ani nawet dowolnym celowo-racjonalnym działaniem (ukierunkowanym, posiadającym jakąś refleksyjną motywację). Kara jest normatywnie ugruntowanym postępowaniem – mającym na celu właśnie podtrzymanie danego porządku normatywnego. Sama w sobie jest obowiązkiem dla podmiotu, na którym spocząć może zadanie strzeżenia określonego ładu (w przypadku obyczajów: dla każdego przedstawiciela wspólnoty)^[46].

To przede wszystkim z perspektywy wymiaru wewnętrznego obowiązywania Hart wyraźnie wskazuje na nietrafność uznawania nieważności jako sankcji. Trudno jest bowiem za sankcję w przyjętym tu rozumieniu uznać sytuację, w której ktoś nie skorzystał poprawnie z danej procedury prawnej i tym samym był nieskuteczny w swoich staraniach. Prawo nie potępia niedotrzymania właściwego terminu apelacji, ponieważ nie tworzy obowiązku złożenia apelacji. System prawny składa się bowiem nie tylko z norm (zaopatrzanych w sankcje), ale i reguł, działających bardziej jak reguły jakiejś szczególnej „gry w prawo”. Do takich właśnie zaliczałyby się reguły uznania, które choć stanowią źródło obwiązywania, same nie obowiązują w tym samym sensie co normy (tj. nie nakładają obowiązków, a jedynie sposoby osiągania zamierzonych celów)^[47].

Sankcja w tym kontekście ujawnia tym mocniej swą rolę funktora normotwórczego. Przybliżamy się tutaj do myśli, że „zakazywać” i „karać” to dwie strony tego samego medalu (częściowo wbrew tradycji prawoznawczej, która ogranicza znaczenie sankcji do jej sensu zewnętrznego). Jedna bez drugiej jest pusta. Hipotezę i dyspozycję można ustanowić, ale same, bez sankcji, będą wciąż tylko konwencjonalną regułą (bez charakteru normy).

Uwaga ta jest szczególnie istotna, kiedy uświadomimy sobie, że obyczaje obowiązują, są sankcjonowane zewnętrznie bez ich expressis verbis wewnętrznego usankcjonowania. W ich przypadku, ustanowienie obowiązywania w wewnętrznym sensie (wydanie opinio iuris) następuje w drodze samej egzekucji obowiązywania w zewnętrznym sensie (karania). W pewnym momencie – moment ten zwiemy precedensem – widząc odstępstwo od zwyczaju, a pod wpływem normatywnej busoli, wskazuje się palcem winowajcę i mówi: „Postąpiłeś nieobyczajnie!”, mając jednocześnie na myśli „To, co zrobiłeś jest nieobyczajne w ogóle!”. Tym tropem idzie Hartowska praktycystyczna teoria reguł – szczególnie adekwatna do tego, co Hart nazywa „regułami [normatywnymi] typu zwyczajowego” lub „powszechnymi zwyczajami społecznymi”, czyli po prostu do obyczajów. Widzi ona bowiem w obrębie zewnętrznego punktu widzenia, obok nawyku posłuszeństwa, faktyczne obserwowalne sankcjonowanie; a całość tę – czyli wymiar zewnętrzny normy – jako nieodłączny element obowiązywania normy, razem z jej wymiarem wewnętrznym.

4. Zakończenie

Gustaw Radbruch zauważył, że „[o]byczaj zajmuje w stosunku do prawa i moralności pozycję historyczną, nie systematyczną”^[48]. Powyższy tekst natomiast miał na celu ukazanie, że przy pomocy odpowiedniego aparatu pojęciowego możliwa jest systematyzacja relacji prawa do obyczaju i zwyczaju – idąc tropem stwierdzenia, że Rzeczpospolita „w domu u siebie się rządzi i utrzymuje; ale na inny sposób dzięki obyczajom, a na inny dzięki sądom”^[49].

Propozycja Harta dotycząca wyróżnienia dwóch aspektów obowiązywania normy – zewnętrznego (kar lub nagród) i wewnętrznego (rozpoznania powinności przestrzegania reguły) pozwala na zidentyfikowanie wyraźnego kryterium odróżnienia zwyczajów i obyczajów, jako reguł i norm. Funktorem normotwórczym okazuje się tu sankcja. Hartowskie ujęcie tematu ujawnia też dwoisty charakter tego czynnika demarkacji systemów normatywnych. Sankcja bowiem posiada dwa wymiary: wewnętrzny („usankcjonowanie”) oraz zewnętrzny (karanie i nagradzanie). Nierozłączność tych wymiarów polega na tym, że w obrębie świata normatywnego, kary nie są wyłącznie jakimiś nieprzyjemnymi skutkami deliktu, lecz intencjonalnym postępowaniem wyraźnie motywowanym poszanowaniem normy i ukierunkowanym na przywrócenie naruszonego ładu lub chociaż na „danie nauczki” winowajcy.